ЩОРІЧНА ДОПОВІДЬ УПОВНОВАЖЕНОГО З ПРАВ ЛЮДИНИ 2016 КИЇВ 2017

Стр. 11

РОЗДІЛ 1. ДОТРИМАННЯ ПРАВА НА ДОСТУП ДО ПУБЛІЧНОЇ ІНФОРМАЦІЇ

З кінця 2014 року Секретаріат Уповноваженого з прав людини виконує повноваження щодо складення протоколів про адміністративні правопорушення в сфері доступу до інформації.

Так, зокрема, уповноважені працівники Секретаріату складають протоколи про адміністративне правопорушення, зокрема, за наступні порушення:

- не оприлюднення інформації, обов’язкове оприлюднення якої передбачено Законом України «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон);

- порушення вимог названого Закону, а саме: необґрунтоване віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, ненадання відповіді на запит на інформацію, ненадання інформації, неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання недостовірної інформації;

- обмеження доступу до інформації або віднесення інформації до інформації з обмеженим доступом, якщо це прямо заборонено законом.

На час набуття вказаних повноважень працівниками Секретаріату стан дотримання права на доступ до публічної інформації можна охарактеризувати як стан відсутності знань щодо положень Закону, їх розуміння і виконання.

Кожний перший представник розпорядника інформації, якого ознайомлювали з протоколом про адміністративне правопорушення, вперше чув про вимоги Закону і стверджував, що оскаржувана Секретаріатом практика надання відповідей на інформаційні запити є усталеною.

Порушення мали місце в зв’язку з незнанням як порядку опрацювання інформаційних запитів, так і вимог щодо порядку обмеження доступу до інформації. Так, наприклад, системною була практика відмов у наданні відкритої за законом інформації, незважаючи на пряму заборону обмежувати до неї доступ (стаття 6 Закону). Така інформація, зокрема, стосувалась:

 - декларацій про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру про фінансові зобов’язання посадових осіб;

- заробітних плат посадових осіб, виплачених з державного або місцевого бюджету;

Стр. 12

-                     інформація про розпорядження державним або комунальним майном (відчуження земельних ділянок, будівель, рухомого майна тощо).

Крім того, розпорядники інформації відмовляли у задоволенні запиту у зв’язку з:

- надходженням запиту електронною поштою, хоча це право запитувача передбачено Законом;

- відсутністю підпису в запиті, якій надійшов електронною поштою, хоча Закон не передбачає такої вимоги оформлення електронного запиту;

- відсутністю довіреності для представництва інтересів юридичної особи, хоча додавати таку довіреність до запиту за Законом запитувач не зобов’язаний;

- наявністю персональних даних посадових осіб, наприклад їх підписів, що прямо суперечить вимогам Закону;

- розміщенням запитуваної інформації на веб-сайті, хоча відмовляти у задоволенні запитів з таких причин прямо заборонено Законом;

- несплатою запитувачем витрат на копіювання документів, при цьому не повідомляючи, скільки і за якими реквізитами запитувач має здійснити таку оплату;

- створенням запитуваної інформації іншим суб’єктом, хоча Закон чітко вказує, що вся інформація, яка є у володінні суб’єкта владних повноважень, є публічною і такої підстави для незадоволення запиту не передбачено;

- не зазначенням мети отримання запитуваної інформації, хоча Закон прямо вказує на право запитувача не вказувати мету, з якою він вимагає інформацію;

- тим, що Закон передбачає надання інформації, а не копій документів, хоча Закон передбачає право особи отримати інформацію в будь-якій формі;

- внесенням запитуваної інформації до відомчого переліку інформації для службового користування, хоча в жодному положенні Закону такої підстави для відмови у задоволенні запиту немає;

- непоширенням Закону на інформацію про діяльність державних та комунальних підприємств та установ.

Суди, вирішуючи спори з цих питань, також підтримували позицію ненадання інформації з вищевказаних підстав. Ступінь незнання положень Закону була вражаючою.

Такий стан був зумовлений, з одного боку, неефективним контролем за дотриманням права на доступ до публічної інформації органами прокуратури та суб’єктивним не сприйняттям новел Закону зі сторони представників суб’єктів владних повноважень – з іншого.

Суб’єктивне не сприйняття вимог Закону можна пояснити тяжкою спадщиною радянських часів. До набрання чинності Законом у 2011 році в Україні діяв принцип закритості інформації про діяльність органів державної влади. Запитувачі інформації мали довести, що за законодавством вони мають право отримати або ознайомитись із інформацією, яка є у володінні державного органу.

Закон докорінно змінив ситуацію, передбачивши принцип відкритості такої інформації. Це означає, що тепер суб’єкт владних повноважень має довести наявність підстав обмежити доступ до інформації, а не запитувач - право її отримати. Закон поміняв позиції запитувача та надавача інформації. Більше того, в якості єдиної підстави для обмеження доступу до інформації Закон передбачив трискладовий тест (частина друга статті 6 Закону). Трискладовим тестом називається аналіз обставин, за яких запитується інформація, з метою визначення, чи дотримано у кожному окремому випадку сукупність умов, за яких можливе обмеження доступу до інформації.

Така сукупність умов передбачена частиною другою статті 6 Закону: «Обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні».

При цьому з метою унеможливлення неоднозначного тлумачення наведених положень у пункті 2 частини першої статті 22 Закону передбачено єдину підставу для відмови у задоволенні запиту, а саме: «інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону». Решта три підстави для відмови у запиті є суто формальними і стосуються відсутності інформації у володінні розпорядника або невжиття самим запитувачем певних передбачених Законом заходів.

Такі положення імплементували в національне законодавство вимоги Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, стаття 10 якої передбачає право на доступ до інформації, яка є у володінні суб’єкта владних повноважень. Саме за такими правилами діє інститут доступу до публічної інформації в європейських державах. І саме ці положення найтяжчі для розуміння розпорядників інформації в Україні, які з покоління в покоління передавали знання про застосування принципу закритості інформації як єдиної правильної моделі обробки інформації.

До набуття незалежності та протягом всієї історії незалежної України представники суб’єктів владних повноважень керувались законами, порядками, інструкціями, які чітко передбачали, яка інформація є відкритою, а яка має обмежуватись в доступі для пересічних громадян. За оприлюднення останньої працівника державного органу могли притягнути до відповідальності. Принцип закритості інформації про діяльність суб’єкта владних повноважень став частиною культури суспільства.

Немає переліків інформації, яка є апріорі закритою для суспільства, немає інструкцій, немає обмеження доступу до інформації на певний період, натомість є вимога аналізувати обставини кожного конкретного запиту. На вимогу аналізувати кожний конкретний запит, незалежно від того, яка була відповідь на аналогічний запит місяць тому, вказує положення частини четвертої статті 6 Закону: «Інформація з обмеженим доступом має надаватися розпорядником інформації, якщо немає законних підстав для обмеження у доступі до такої інформації, які існували раніше».

Чи втратили актуальність ризики оприлюднення інформації, які існували раніше, розпорядник може довести, тільки здійснивши аналіз за сукупністю трьох вимог трискладового тесту. Закон вимагає аналізувати не просто документ в цілому, але й його частини. На це вказує положення частини сьомої статті 6 Закону:

«Обмеженню доступу підлягає інформація, а не документ. Якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, для ознайомлення надається інформація, доступ до якої необмежений».

Це означає, що у разі, якщо документ містить інформацію з обмеженим доступом, надається його копія, з якої вилучено таку інформацію шляхом ретушування. На додаток до всього Закон поширюється не тільки на суб’єктів владних повноважень, він також зобов’язує комунальні та державні підприємства, установи, організації відкривати досить великий об’єм інформації.

Іншими словами, Закон поширюється й на суб’єктів, які завжди вважали, що вони ще більше закриті від суспільства, ніж суб’єкти владних повноважень. За таких обставин очевидно, що перші роки чинності Закону єдиним можливим варіантом реагування на положення Закону з боку розпорядників інформації, в тому числі судів, було їх абсолютне ігнорування.

Це підтверджується й тим, що порушення норм Закону стосувались в рівній мірі не тільки порядку обмеження доступу до інформації, застосування трискладового тесту, але й формального порядку опрацювання запитів (недотримання строків надання відповідей, не направлення запитів належним розпорядникам, кваліфікація запитів як звернень громадян і застосування до них норм Закону України «Про звернення громадян», неприймання запитів, направлених електронною поштою тощо).

Система, яка поколіннями звикла функціонувати за діаметрально протилежними правилами, розпорядники інформації, які ніколи не аналізували причини ненадання інформації з точки зору наявності реальних ризиків її оприлюднення, відреагували на положення Закону створенням відомчих переліків інформації для службового користування. Все те, що розпорядники історично звикли приховувати від суспільства, вони власними наказами визнали інформацією з обмеженим доступом, всупереч абсолютно чітким положенням Закону.

Розпорядники інформації використовували вказані переліки інформації як підставу для відмови у наданні інформації без застосування трискладового тесту, хоча Закон не містить такої підстави у вичерпному переліку підстав для відмови (стаття 22 Закону). Більше того, суди, вирішуючи відповідні спори, легітимізували такі відмови, визнаючи тим самим право розпорядника на порушення вимог Закону автономно, без застосування вимог трискладового тесту, визначати, яку інформацію вони не будуть надавати. Відповідно, незважаючи на Закон, система продовжила застосування старих правил обмеження інформації, адаптувавши свої підзаконні акти.

На початку виконання повноважень щодо складення протоколів про адміністративні правопорушення стало очевидним, що застарілі положення Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) унеможливлюють ефективне притягнення до відповідальності відповідних посадових осіб. Про проблеми, які необхідно усунути шляхом внесення змін до КУпАП, зазначалось в попередніх доповідях Уповноваженого з прав людини. Далі у розділі описується розвиток подій щодо ініціатив зміни положень КУпАП, які мали місце у 2016 році.

На жаль, парламентом не було прийнято жодного запропонованого Закону про внесення відповідних змін, які б забезпечили ефективне притягнення винних посадових осіб до відповідальності за порушення права на доступ до публічної інформації.

Однак необхідно визнати, що системність порушень Закону наразі залишається на досить високому рівні. Вони змінили свій характер, оскільки все менше скарг надходить на недотримання розпорядником інформації формального порядку опрацювання запитів або на обмеження інформації на підставі виключно відомчого переліку інформації ДСК. Але скарги на обмеження доступу до інформації з огляду на незастосування трискладового тесту залишаються в значній кількості. Повертаючись до причин невиконання Закону в Україні, можна зазначити, що належна його імплементація вимагає зміни культури насамперед представників суб’єктів владних повноважень. Зміни культури закритості, відчуження від суспільства на культуру відкритості та співпраці з громадянським суспільством.

Зміна культури можлива тільки у разі, якщо безперервно та ефективно здійснюватиметься належний ефективний контроль за дотриманням права на доступ до публічної інформації. Такий контроль має забезпечувати швидку реакцію контролюючого органу на випадки порушення і в результаті призводити до поновлення порушеного права та притягнення до відповідальності винних осіб. При цьому орган, який забезпечує такий контроль, повинен бути незалежним від інших органів державної влади.

З кінця 2014 року функцію контролюючого органу виконує Уповноважений з прав людини. Однак практика виконання вказаних функцій засвідчила, що такий стан може бути лише перехідним періодом у зв’язку з наявністю певних проблем суміщення функцій контролюючого органу в сфері доступу до інформації та повноважень Омбудсмена. Кінцевим етапом становлення інституту контролюючого органу в сфері доступу до інформації, а також захисту персональних даних має стати створення в Україні інституту Інформаційного комісара.

Стр. 18

1.1. Аналіз законодавчого врегулювання права на доступ до публічної інформації

1.1.1. Законотворчість з метою посилення гарантій права на доступ до публічної інформації

Щодо проектів Законів України № 2913 та № 2043а З метою вдосконалення окремих законодавчих актів, що регулюють питання доступу до публічної інформації, усунення прогалин, суперечностей та нечіткості регулювання, а також вдосконалення положень Кодексу України про адміністративні правопорушення, що регулюють повноваження Уповноваженого з прав людини у сфері захисту права на доступ до інформації та на захист персональних даних, а також процедуру притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення у цій сфері, за ініціативи Уповноваженого та за підтримки проекту Ради Європи та Уряду Канади “Впровадження європейських стандартів в українському медіа середовищі” було створено робочу групу з розроблення відповідних змін до законодавчих актів України.

За результатами роботи цієї групи було розроблено детальну Концепцію законопроекту, при підготовці якої враховані міжнародні стандарти доступу до інформації. Робочою групою також було розроблено проекти законів України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері доступу до публічної інформації щодо вдосконалення їх окремих положень» (реєстр. № 2913) та «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення державного контролю за дотриманням права на доступ до публічної інформації, захист персональних даних та звернення громадян» (реєстр. № 2043а), які були внесені до Верховної Ради України групою народних депутатів України відповідно 20 травня 2015 року та 8 червня 2015 року.

У попередній щорічній доповіді Уповноваженого з прав людини за 2015 рік Верховній Раді України рекомендувалось прийняти вказані законопроекти. Однак 10.05.2016 року проект Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо посилення державного контролю за дотриманням права на доступ до публічної інформації, захист персональних даних та звернення громадян» (реєстр. № 2043а) Верховною Радою України прийнято не було.

Проект Закону України «Про внесення змін до деяких законів України у сфері доступу до публічної інформації щодо вдосконалення їх окремих положень» (реєстр. № 2913) на сьогодні парламентом також не розглянуто.

Щодо проекту Закону України № 5061 У зв’язку з неприйняттям вищезгаданих законопроектів до Верховної Ради України було внесено проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення відкритості інформації про використання публічних коштів» (реєстр. № 5061), який, крім іншого, передбачає внесення змін до Закону України «Про доступ до публічної інформації» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Так, передбаченими законопроектом змінами пропонується, зокрема:

1) усунути існуючі прогалини в Законі України «Про відкритість використання публічних коштів»;

2) посилити відповідальність за нерозкриття інформації на єдиному веб-порталі використання публічних коштів;

3) встановити адміністративну відповідальність винних посадових та службових осіб, а також можливість застосування фінансових санкцій до суб’єктів господарювання за оприлюднення недостовірної, неточної або неповної інформації, несвоєчасне оприлюднення інформації на єдиному веб-порталі використання публічних коштів;

4) передбачити, що за порушення законодавства у сфері захисту персональних даних (стаття 18839 КУпАП), порушення права на інформацію та права на звернення (стаття 2123 КУпАП) адміністративне стягнення може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Необхідність впровадження вказаної норми викликана високою латентністю вказаних порушень та ймовірністю тривалого часу для встановлення факту порушення (наприклад, у зв’язку з неточністю чи недостовірністю наданої інформації) після його вчинення;

5) поширити статтю 18840 КУпАП “Невиконання законних вимог Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” на невиконання законних вимог (приписів) також посадових осіб Секретаріату Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та осіб, які діють за дорученням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;

6) встановити, що протокол про адміністративне правопорушення, вчинене посадовою або службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, створених такими органами підприємств, установ та організацій, може бути надісланий поштою за місцем роботи такої особи із роз’ясненням прав і обов’язків, передбачених статтею 268 КУпАП. При складанні протоколу про адміністративне правопорушення, вчинене посадовою або службовою особою державного органу, органу місцевого самоврядування, створених цими органами підприємств, установ та організацій, підпис особи, яка притягується до відповідальності, пропонується не вимагати, якщо такий протокол надсилається поштою за місцем роботи особи відповідно до статті 254 Кодексу. У зазначеному протоколі вказується прізвище, ім’я, по батькові, посада особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі виявлення такої особи). Необхідність цих змін обумовлена поширеною практикою відмови посадових осіб державних органів від отримання зазначених протоколів та засвідчення отримання протоколу підписом, унеможливленням доступу до винних осіб для вручення їм протоколу, що призводить до уникнення їх від відповідальності.

Наразі вказаний проект Закону (реєстр. № 5061) парламентом не прийнято.

Щодо законодавчого врегулювання питання створення незалежного наглядового органу у сфері доступу до публічної інформації З метою імплементації міжнародних стандартів захисту права на доступ до інформації та права на захист персональних даних контрольні функції за додержанням цих прав було передано Уповноваженому з прав людини. Це було зумовлено тим, що відповідно до міжнародних стандартів контроль має здійснювати державний орган, який є незалежним від інших гілок влади. На час прийняття рішення про передачу таких функцій Уповноважений з прав людини найбільше відповідав вказаному стандарту.

Однак реалізація ефективного контролю в цій сфері відповідно до всіх міжнародних стандартів неможлива в рамках мандата Омбудсмена. Поєднання функцій контролю за вказаними правами з мандатом Омбудсмена ставить під загрозу ефективність реалізації як першого, так і другого.

Так, Омбудсмен має здійснювати контроль за додержанням конституційних прав і свобод людини у відносинах з державними органами і в той же час виконувати функції контролю за доступом до інформації і захисту персональних даних, що ставить у нерівне положення осіб, щодо яких відбувається ініціювання процедури притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки відносно них Уповноважений вже діє в іншій якості.

Відповідно, на сьогодні Уповноважений з прав людини поєднує несумісні функції, що має бути виправлено. Так, загальновизнаною та ефективною європейською практикою є створення інституту окремого Інформаційного комісара з питань дотримання права на інформацію (у тому числі щодо оприлюднення суспільно необхідної інформації) та захисту персональних даних.

При цьому відповідний орган повинен бути незалежним від інших гілок влади, а також має мати набір мінімальних повноважень, зокрема право видавати обов’язкові приписи для запобігання або усунень порушень права на доступ, отримувати доступ до інформації, у тому числі з обмеженим доступом тощо.

На необхідності створення такого інституту також наголошується у звіті експерта Ради Європи Наташи Пірч Мусар «Повноваження Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини та законодавство у сфері доступу до публічної інформації. Аналіз законодавства та рекомендації», в якому, зокрема, вказується, що «першою і найважливішою рекомендацією для України є створення незалежного (спеціального) інституту Інформаційного комісара або комісії, який має бути єдиним органом другої інстанції з розгляду звернень/скарг щодо порушення права на доступ до інформації.».

Крім того, як зазначається у звіті, зважаючи на те, що стандарти ЄС вимагають від кожної держави-члена створити незалежну установу із захисту даних, наполегливо рекомендується створити єдину незалежну установу, що матиме подвійні повноваження: забезпечувати реалізацію права на доступ до публічної інформації та захист персональних даних. Як свідчить досвід багатьох сучасних демократичних держав, така модель є найбільш ефективною. Необхідність створення (визначення) державного органу контролю за додержанням права на доступ до інформації, що відповідатиме стандартам незалежності та ефективності, передбачена також в Засадах державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційній стратегії) на 2014-2017 роки, затверджених Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1699-VII. Це також є частиною умов за Контрактом з державного будівництва, наданого Україні ЄС. Розуміючи важливість права на доступ до інформації в демократичному суспільстві та враховуючи євроінтеграційний курс

Стр. 22

Матеріали по темі:

О состоянии прав и свобод человека и гражданина в Украине

ЩОРІЧНА ДОПОВІДЬ УПОВНОВАЖЕНОГО З ПРАВ ЛЮДИНИ 2016 КИЇВ 2017

ЩОРІЧНА ДОПОВІДЬ УПОВНОВАЖЕНОГО З ПРАВ ЛЮДИНИ 2016 КИЇВ 2017

ЩОРІЧНА ДОПОВІДЬ УПОВНОВАЖЕНОГО З ПРАВ ЛЮДИНИ 2016 КИЇВ 2017

ЩОРІЧНА ДОПОВІДЬ УПОВНОВАЖЕНОГО З ПРАВ ЛЮДИНИ 2016 КИЇВ 2017